Muvazaalı Alt İşveren Asıl İşveren
T.C.
İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
28. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/232 K. 2017/339 T. 22.3.2017
ÖZET : Davacıların asıl iş kapsamında hizmet verdikleri anlaşılmaktadır. Asıl işin bir bölümünde işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda alt işverenden hizmet alımı yapılabilir. İşveren belgeleri ve keşifte yapılan tespitlerde, asıl işin bir bölümüne yönelik değil iki ayrı hizmet alım sözleşmesi ile asıl işin geneline yayılan biçimde, farklı farklı görevlerde alt işveren olarak belirtilen şirketler üzerinden işçi çalıştırılmaktadır. Dava dışı şirketlerin asıl işin geneline yayılan farklı görevlerdeki işçileri çalıştırması karşısında uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından da bahsedilemez. İşveren belgeleri ve keşifte yapılan tespitlerde, asıl işin bir bölümüne yönelik değil iki ayrı hizmet alım sözleşmesi ile asıl işin geneline yayılan biçimde, farklı farklı görevlerde alt işveren olarak belirtilen şirketler üzerinden işçi çalıştırılmaktadır. Dava dışı şirketlerin asıl işin geneline yayılan farklı görevlerdeki işçileri çalıştırması karşısında uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından da bahsedilemez.
İhale yapan kurum tarafından araç temini sağlanmakta, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışmakta, yönetim hakkı ise hizmeti alana ait olmakta ise, bu durumda hizmet alımından bahsetmek mümkün olmayıp ihalenin işçi teminine yönelik işlem olduğu kabul edilmelidir, bu halde ihale veren ile ihale alan arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Tüm bu tespitler karşısında davalı ve dava dışı taşeron şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı anlaşılmakta olup, davacı işçilerin işyerinde uygulanan TİS'nin tarafı olan TES-İŞ sendikası üyesi olmaları nedeniyle, TİS hükümlerinden faydalanmalarının gerektiği anlaşılması nedeniyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Kamu düzeni açısından maddi-hukuki durumun incelenmesinde; ilk derece mahkemesinin kararında re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık hallerinden hiç birisinin bulunmaması ve davalı vekilinin ileri sürdüğü tüm istinaf itirazlarının anılan kararlarla karşılanması nedeniyle bütün itirazların reddine karar verilmesi gerekir.
DAVA : Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı davalı vekili 01.12.2016 tarihinde istinaf kanun yoluna başvurmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi, gereği düşünüldü:
KARAR : TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
İDDİANIN ÖZETİ : Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davacı müvekkilinin özelleştirme yoluyla devreden işveren olan EÜAŞ'ın alt işverenlerinde çalıştığını, iş akdi işveren tarafından bildirimsiz olarak feshedilen müvekkiline kıdem tazminatı ödendiğini ancak ihbar tazminatı ödemesi yapılmadığını, ayrıca müvekkili davacının kıdem tazminatının iş akdinin feshinden yaklaşık 2,5 ay sonra ödendiğini, geç ödenen kıdem tazminatının en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğini, davacının hak ettiği yıllık izinlerinden kullanmadıklarının mevcut olduğunu ve iş akdinin sonlanmasından dolayı bu izinlerin ücretlerinin ödenmesi gerektiğini, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla talep edilen ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti için temerrüt tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davayı kabul etmediklerini, davanın görev, yetki, husumet, derdestlik, kesin hüküm, hukuki yarar yokluğu, hak düşürücü süre ve zamanaşımı nedeniyle reddini talep ettiklerini, davacının iş akdinin ihbarını talep ettikleri taşeron firmalar ile devralan şirket olan Çelikler Orhaneli Tunçbilek Elektrik Üretim A.Ş. tarafından sonlandırıldığını, davacının açmış olduğu davanın yersiz ve mesnetsiz olduğunu, davacıya kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, davacının kıdem tazminatı faizi talebinin hakkaniyete ve iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu, davacının izinlerini kullandığını, bu nedenle davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ : Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davacı müvekkilinin sendika üyesi olduğunu, Tes-İş Sendikası üyeliğine kabul edildiğini, davacı müvekkilinin işyerinde yaptığı çalışmaların davalı şirketin asıl işleri arasında olduğunu, müvekkilinin taşeron firmalar nezdinde çalışmasına rağmen alt işvrenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu, davalı şirket ile alt işverenler arasındaki muvazaalı ilişkinin Yargıtay tarafından hüküm altına alındığını, davacı müvekkilinin sendikaya üye olmasından ve asıl işi yapmasından dolayı toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiği hususunun Yargıtay kararlarıyla sabit olduğunu, davacının Orhaneli Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen ve karara bağlanan dosyasında üyelik tarihinden dava tarihine kadar olan döneme ilişkin ücret farkı, ilave tediye alacağı, ikramiye alacağı, iş güçlüğü tazminatı ve sosyal yardım alacaklarının hüküm altına alındığını, üyelik tarihinden önceki dava tarihine kadar olan dönem dışlanarak talep tarihinden akdin feshi tarihi olan 21/06/2015 tarihine kadar olan dönem için toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret farkı, ilave tediye alacağı, ikramiye alacağı, iş güçlüğü tazminatı ve sosyal yardım alacaklarının hesaplanmasını talep ettiklerini, özelleştirme nedeniyle yapılan fesihten sonra ödenen kıdem tazminatının muvazaalı taşeron ilişkisindeki muvazaalı ücret üzerinden hesaplandığını, davacının ücretinin toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmesi gerektiğini, özelleştirme nedeniyle iş akdi bildirimsiz feshedilen müvekkiline ihbar öneli kullandırılmadığını ve ihbar tazminatı ödemesi yapılmadığını, çalıştığı süre boyunca kullanmadığı yıllık izinlerinin iş akdi sonlandıktan sonra ücretinin de ödenmediğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla talep edilen alacaklarının ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti için temerrüt tarihinden itibaren yasal faiziyle, kıdem tazminatı farkı için akdin feshi tarihinden itibaren, diğer alacak kalemleri için ise temerrüt tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini, işbu dava dosyasının mahkememizin 2015/351 Esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davanın görev, yetki, husumet, derdestlik, kesin hüküm, hukuki yarar yokluğu, hak düşürücü süre ve zaman aşımı nedeniyle reddini talep ettiklerini, açılan davanın müvekkili davalıya yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı işçinin müvekkili kurumun işçisi olmadığını ve iş bu davanın hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, müvekkil şirketin asıl faaliyetinin elektrik üretimi olduğunu ve bu faaliyet sırasında Kamu İhale Kanunu'na ve diğer mevzuat hükümlerine göre ihtiyaca göre ihale yapılmasında hukuka aykırı bir durum söz konusu olmadığını belirtilerek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
1-Asıl davanın KISMEN KABULÜ, KISMEN REDDİ ile,
a-İhbar tazminatı alacağı olan 1.500,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 31/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına,
b-Yıllık izin ücreti alacağı olan 140,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 31/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına,
c-Davacının kıdem tazminatı faizi talebinin REDDİNE,
2-Birleşen davanın ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti bakımından HMK'nın 114/1-ı maddesi gereği, HMK'nın 115/2 uyarınca usulden REDDİNE, diğer alacaklar bakımından davanın KABULÜ ile;
a-Kıdem tazminatı farkı olan 15.939,00 TL'nin akdin fesih tarihi olan 21/06/2015 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b-Ücret farkı alacağı olan 4.531,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 08/04/2016 tarihinden itibaren en yüksek işletme kredisi faiziyle birlikte ( bankalarca uygulanacak en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere ) davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c-İkramiye alacağı olan 5.567,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 08/04/2016 tarihinden itibaren en yüksek işletme kredisi faiziyle birlikte ( bankalarca uygulanacak en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere ) davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d-Sosyal yardım alacağı olan 3.067,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 08/04/2016 tarihinden itibaren en yüksek işletme kredisi faiziyle birlikte ( bankalarca uygulanacak en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere ) davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e-İş güçlüğü tazminatı olan 6.161,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 08/04/2016 tarihinden itibaren en yüksek işletme kredisi faiziyle birlikte ( bankalarca uygulanacak en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere ) davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
f-6772 Sayılı Yasadan kaynaklanan 4.292,00 TL ilave tediye alacağının temerrüt tarihi olan 08/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ...
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Dosyaya sunulmuş olan cevap dilekçesinde belirtilen tüm itiraz ve beyanlarımızı burada da tekrar ederiz. Davacı, müvekkil Teşekküllün işçisi değildir. Davacı, müvekkil Teşekkülün sözleşme ile hizmet satın aldığı ve savunmamızda ihbarını talep ettiğimiz şirketlerin işçisi olup; işçilik haklarının gerçek ve nihai sorumlusu yine bu firmalardır. Bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık alt-üst işveren ilişkisi söz konusu olmaz. Konu ile ilgili Yargıtay kararları iddiamızı destekler niteliktedir. ( Dosyada mevcuttur. ) Savunmalarımızda bu husus dikkatle öne sürülmüşse de yerel mahkemece savunmamız dikkate alınmamış, Teşekkülümüz yönünden davanın husumetten reddedilmesi gerekirken davanın kabulü ile yanlış hüküm kurma yoluna gidilmiştir.
Teşekkülümüzün işçilik haklarına yönelik bir sorumluluğu olduğu kabul edilemez. Zira davacı Teşekkülümüzün işçisi değil, Teşekkül ile hizmet alım sözleşmesi yapan ve davanın ihbar edildiği şirketlerin işçisidir. Söz konusu ihalelerde Teşekkülümüz sırf ihale makamıdır. Bu sebeple temyiz konusu kararın bozulmasına karar verilmesini talep ederiz. Cevap dilekçemizde de belirttiğimiz üzere, davacı tarafın tüm talepleri ile birlikte kıdem tazminatı farkına ilişkin talebi kabul edilemez. Yerel Mahkemenin bu yöndeki kararı usul ve yasaya aykırı olup bozulması gerekmektedir. Zira davacı tarafın böyle bir alacağı bulunmamaktadır. Davacı tarafın kıdem tazminatı ödemesine esas hizmet süresine karşılık gelen tazminat tutarı davacının dilekçesinde belirttiği banka hesabına yatırılmıştır. ( Ödemeye ilişkin evrak ve dekontlar dosyada mevcuttur. ) Ayrıca davacı 01.02.2006-01.02.2012 dönemleri arasındaki çalışmalarına karşılık gelen kıdem tazminatlarına ilişkin ödemeleri işvereni olan firmalardan almıştır. Bununla birlikte davacı taraf müvekkil Teşekkül tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemesini fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan, ihtirazi kayıt olmaksızın tahsil ettiğinden dava ile haksız şekilde ileri sürmüş olduğu bu talebini müvekkil Teşekküle yöneltemez. 6098 sayılı BK madde 131 gereği de ( BK madde 131 “Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur. İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir.” ) davacının bu talebinin ve dava ile Teşekkülümüz aleyhine ileri sürdüğü diğer tüm taleplerinin reddi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, Yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep ederiz.
Dosya içerisinde mevcut savunmalarımızda da belirttiğimiz üzere, özelleştirme öncesi, Orhaneli Termik Santralı İşletme Müdürlüğünde Hizmet Alımı sözleşmesine dayalı olarak çalışan davacı, Çelikler Orhaneli Tunçbilek Elektrik Üretim A.Ş. ile anlaşarak özelleştirme sonrası yüklenici firmadan ayrılıp, kısa bir müddet işe ara verdikten sonra aynı işyerinde işbaşı yapmışlardır. Davacıların karşı firmayla anlaşmalı olarak iş sözleşmesi arasında boşluk sağlanarak devretmiş olduğumuz Orhaneli Termik Santralı yeni ismiyle Çelikler Orhaneli Tunçbilek Elektrik Üretim A.Ş'de işe başlamaları iş sözleşmesinin devamlılığını kesmez. Davacının devredilen santralde çalışmalarına devam etmesi nedeni ile iş sözleşmesine dayalı alacakları için Müvekkil Teşekkülün bir sorumluluğu bulunmayıp, davaların HUSUMET yönünden reddi gerekmektedir. Zira Müvekkil Teşekkül kendisine bağlı Orhaneli Termik Santralini 22.06.2015 tarihinde özelleştirme ile Çelikler Orhaneli Tunçbilek Elektrik Üretim A.Ş.'ye devretmiştir. Davacının iş akdi Çelikler Orhaneli Tunçbilek Elektrik Üretim A.Ş tarafından feshedilmiş olup davacının müvekkil Teşekküle husumet yöneltmesi hakkaniyete uygun değildir. Ayrıca Davacı ara vermeksizin devralan şirkete bağlı olarak aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğinden feshe bağlı ihbar ve yıllık izin ve diğer alacakları hak etmemiştir. Davacının, davasının muhatabı Teşekkülümüz değil, davanın ihbarını istediğimiz Çelikler Orhaneli Tunçbilek Elektrik Üretim A.Ş. ve son olarak çalışmış olduğu davanın ihbarını talep ettiğimiz firmadır. Bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması hatalı olup, Orhaneli Asliye Hukuk ( İş ) Mahkemesinin yukarıda esas ve karar numarası yazılı kararının temyiz incelemesi neticesinde bozulmasına karar verilmesini talep ederiz.
Müvekkil Teşekkül ile Çelikler Orhaneli Tunçbilek Elektrik Üretim A.Ş. arasında 22.06.2015 tarihli “SATIŞ ve İŞLETME HAKKI DEVİR SÖZLEŞMESİ” imzalanmış olup sözleşmenin MADDE 12. YÜRÜRLÜK: “SATIŞ VE İŞLETME DEVİR SÖZLEŞMESİ' nin yürürlüğü için ön şart mevcut değildir, bu sebeple DEVİR TARİHİ itibari ile yürürlüğe girecek ve geçerli olacaktır.” Şeklinde belirtilmiş olup 22.06.2015 tarihinde Çelikler Orhaneli Tunçbilek Elektrik Üretim A.Ş.'ye devredilmiştir.
Müvekkil Teşekkül ile Çelikler Orhaneli Tunçbilek Elektrik Üretim A.Ş. arasında 22.06.2015 tarihinde imzalanan “SATIŞ ve İŞLETME HAKKI DEVİR SÖZLEŞMESİ” nin “ÇALIŞANLARA İLİŞKİN HÜKÜMLER” başlıklı Madde 6.2'de: “ALICI ( Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş. ), Sözleşme konusu varlıklarda çalışan 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi personelin kanunlardan ve Toplu İş sözleşmesinden doğan haklarının korunacağını, kıdem tazminatlarının ve diğer tüm haklarının ALICI tarafından ödeneceğini kabul ve taahhüt eder.” belirtildiği üzere davacının kanundan doğan tüm işçilik haklarının sorumlusu Çelikler Orhaneli Tunçbilek Elektrik Üretim A.Ş.'dir.
Tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez. ( Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E,2008/19682K. ) Özelleştirme ile işyeri devri söz konusu olduğundan; davacı ara vermeksizin devralan şirkete bağlı olarak aynı işyerinde çalışmaya devam etmiştir. Davacı, feshe bağlı ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin alacağını devreden şirketten talep edemez, bu yöndeki tek sorumlu devralan şirkettir. ( Kütahya 1. İş Mahkemesinde konusu aynı olan müvekkil Teşekkül aleyhine açılan seri davalarla ilgili olarak Kütahya 1. İş Mahkemesi'nin 2013/1110-E. - 2014/508K. 2013/1112E.-2014/514K. . Sayılı ilamlarında müvekkil Teşekkül aleyhine açılan davalar reddedilmiş ve Yerel Mahkeme kararları Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 01.10.2014 tarih 2014/23546 ve 23679E. Sayılı dosyaları ile ONANMIŞ'tır. ) Bu sebeple temyiz konusu kararın temyiz incelemesi neticesinde bozulmasına karar verilmesini talep ederiz.
Dosyada mevcut bilirkişi raporu da doğru tespitler içermemektedir. Bilirkişi raporuna karşı dilekçemizde yapmış olduğumuz haklı itirazlarımız dikkate alınmadan hüküm kurma yoluna gidilmesi de bir bozma nedenidir. Dosyaya sunulan bilirkişi raporu, işveren konumunda olmayan ve dolayısı ile işçilik haklarına yönelik bir sorumluluğu bulunmayan Teşekkülümüz açısından tazminat hesaplama yoluna gitmiştir ve ayrıca bilirkişi raporunda yapılan hesaplar da hatalıdır. Ayrıca, yukarıda ayrıntılı şekilde belirttiğimiz itirazlarımız doğrultusunda Teşekkülümüzün işçilik haklarına yönelik bir sorumluluğu olduğu kabul edilemez. Zira davacı Teşekkülümüzün işçisi değil, Teşekkül ile hizmet alım sözleşmesi yapan ve davanın ihbar edildiği şirketlerin işçisidir. Söz konusu ihalelerde Teşekkülümüz sırf ihale makamıdır. Bu nedenle müvekkil Teşekkülün sorumluluğundan bahsedilemez. Bu sebeple temyiz konusu kararın bozulmasına karar verilmesini talep ederiz.
UYUŞMAZLIK KONUSU HUSUSLAR :
Davacının talep ettiği işçilik alacakları açısından davalıya husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği,davacının feshe bağlı alacakları hak edip etmediği, davacının varsa alacaklarından kimin sorumlu olduğu.
DELİLLER :
1.Davalı vekilince dosyaya sunulan yıllık izin formları.
2.Emsal olduğu belirtilen bilirkişi raporları,mahkeme kararları ve Yargıtay ilamları.
3.Bilirkişi Tülay Akyüz tarafından düzenlenen 03.10.2016 tarihli bilirkişi raporu. ( Hesaplanan miktarlar hükme esas alınmıştır. )
4.Davacının şahsi dosyası,ücret bordroları,işe giriş/ayrılış bildirgesi.
Sigortalı işten ayrılış bildirgesinde, işten ayrılış tarihi 21.6.2015 ve işten ayrılış nedeni kod 18 ( işin sona ermesi ) olarak belirtilmiştir.
İşyerinin adresi EÜAŞ Bursa Orhaneli olarak açıklanmıştır.
5.Orhaneli SGM tarafından gönderilen belgeler.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve HUKUKİ SEBEPLER :
İlk derece mahkemesi tarafından “Asıl davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının kabulüne, kıdem tazminatı faizi talebinin reddine, birleşen davanın ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti bakımından reddine,kıdem tazminatı farkı, ücret farkı, ikramiye alacağı, sosyal yardım, iş güçlüğü tazminatı ile ilave tediye alacaklarının kabulüne," şeklinde karar oluşturulmuştur.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355.maddesi uyarınca istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
İstinaf yoluna başvuran davalı yönünden anlaşmazlık konusu hususun incelenmesi:
Davacının talep ettiği işçilik alacakları açısından davalıya husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği,davacının feshe bağlı alacakları hak edip etmediği, davacının varsa alacaklarından kimin sorumlu olduğu.
Mahkemece “...4857 Sayılı Sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine göre, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Buna göre alt işverenlik ilişkisinin olması için yapılan işin asıl işverenin işyerinde yapılması, işçilerin sadece asıl işverenin yanında çalıştırılması, asıl işverenin iş yerinde yürütülen bir işin alt işveren tarafından alınması, alınan bu işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması, ayrıca işçiye emir ve talimatların asıl işveren tarafından verilmesi, işçinin işe alımı ve işine son verilmesi yetkisinin asıl işverende olması gerekir. Bu durumda idare asıl işveren sıfatıyla alt işverenle birlikte sorumlu olacaktır. İhale sözleşmeleri, idari ve teknik şartnameler başta olmak üzere ihale dökümanında, işçilerin işe alınmasında ve işine son verilmesinde tek yetkilinin idare olacağı, idare bünyesinde kurulacak komisyonun işçileri denetleyeceği, işçilerin çalışma koşullarını idarenin belirleyeceği ve işçi üzerindeki yönetim hakkının bütünüyle idareye verildiği durumlarda ihale makamı idarenin, asıl işveren sıfatıyla kıdem tazminatı ve işçinin diğer yasal alacaklarından sorumlu olacağı açıktır.
Somut olayda davalı, asıl işveren konumunda olup; 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2/6 son maddesi uyarınca alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumludur. Bu durumda, tüm işçilik haklarından müteselsil sorumluluk esastır ve davacının asıl işverene ve/veya alt işverene karşı dava açma hususunda davacının seçimlik hakkı bulunmaktadır.
İş yerinin veya bir bölümünün devrine ilişkin hükümler ise 4857 Sayılı Yasanın 6. maddesinde düzenlenmiş olup, ilgili madde gereğince; işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerlerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Yargıtay 9. H.D.'nin 2010/41842 Esas, 2011/12939 Karar sayılı ilamında; "Alt işverenin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durum işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir." şeklinde karar verilmiştir.
Sunulan hizmetlerin değişik alt işverenler tarafından yerine getirilmesine rağmen, işçilerin her seferinde yeni alt işveren tarafından kesintisiz biçimde çalıştırılmaya devam edildiği durumlarda, alt işverenler arasında doğrudan bir hukuki ilişki bulunmasa bile bir işyeri devrinin varlığı kabul edilmelidir. Eldeki davada alt işverenler arasında işyeri devrinin söz konusu olduğu ve davalı idarenin asıl işveren olarak tüm çalışma süresinden sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Eldeki davada davacının davalı işyerinde değişen alt işverenler nezdinde 23/09/2003-21/06/2015 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı, iş akdinin sona ermesinden sonra davacıya 25.616,20 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, buna ilişkin belge ve dekontların dosyada mevcut olduğu anlaşılmıştır. Yargıtay 9. H.D.'nin 10/06/2013 tarih, 2011/2802 Esas, 2013/17561 Karar sayılı ilamındaki:"...İş sözleşmesi feshedilmeksizin kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler Dairemizce avans olarak nitelendirilmekte, tüm süre ve son ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatından ödendiği tarihten fesih tarihine kadar yasal faizi de hesaplanarak mahsubu yoluna gidilmektedir." hükmü gereğince, tüm süre ve son ücret üzerinden davacının almaya hak kazandığı kıdem tazminatı miktarından, iş akdinin feshinden sonra davacıya yapılan kıdem tazminatı ödemesinin mahsup edilmesi suretiyle kıdem tazminatı farkı alacağının hesaplandığı 03.10.2016 havale tarihli bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu kanaatine varılmıştır. Davacının çalışmasına devam etmekte iken iş akdinin ihbar öneli kullandırılmaksızın davalı işveren tarafından haklı neden olmadan sonlandırıldığı, iş akdinin feshinden sonra davacıya bir miktar kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı dikkate alındığında, iş akdinin tazminata hak kazanacak şekilde sona erdiği, dolayısıyla davacının ihbar tazminatına hak kazandığı ve davacının ihbar tazminatının ödendiğine ilişkin dosyaya sunulan herhangi bir yazılı belgenin bulunmadığı anlaşılmıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 57. maddesi ve devamı gereği yıllık izin kullandırıldığının ve ücretinin ödendiğinin izin defteri, bordro veya eşdeğer belge ile ispatı gerekmekte olup, davacıya yıllık izinlerinin kullandırıldığını gösterir, davacının imzasını taşımayan ancak işyeri yönetimi tarafından onaylanmış işyeri kayıtlarının sunulduğu görülmüş, Yargıtay 7. H.D.'nin 2014/703 Esas, 2014/8739 karar ve 2015/4072 Esas, 2015/7338 karar sayılı ilamındaki; "Resmi işyerlerinde yönetim tarafından onaylanmış ve ücret ödemeleri ile uyumlu puantaj kayıtlarına davacının imzası olmasa da itibar edilmesi asıldır." hükmü ve davacının kullanmadığı yıllık izinlerinin bulunduğu dikkate alınarak bilirkişi raporu doğrultusunda davacının yıllık izin ücretine hükmedilmiştir. Borçlar Kanunu'nun 131. maddesi "Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur. İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir." şeklinde olup, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin "Somut olayda davacı işçinin kıdem tazminatı tam olarak ödenmiş olup, ödeme sırasında faiz hakkının saklı tutulması yönünde ihtirazı kayıt ileri sürülüp sürülmediği noktasında gerekli araştırmaya gidilmemiştir. Mahkemece davacının kıdem tazminatının tahsil edildiği sırada faiz hakkını saklı tutup tutmadığı irdelenmeli, saklı tutulmadığı halde davanın reddine karar verilmelidir." şeklindeki 2008/8280 Esas, 2009/42976 Karar sayılı ilamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının kıdem tazminatının tahsil edildiği sırada faiz hakkının saklı tutulması yönünde ihtirazı kayıt ileri sürdüğüne ilişkin dosyaya sunulan bilgi ve belge bulunmadığı gözetilerek davacının kıdem tazminatı faizi talebinin reddine karar verilmiş, bilirkişi raporu ve ıslah dilekçesi doğrultusunda davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur...” gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.
Davacı Mehmet Bevli tarafından davalı EÜAŞ Genel Müdürlüğü'ne yönelik 02/04/2014 tarihinde açılan tazminat davasında, Orhaneli Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ( İş Mahkemesi sıfatıyla ) 02/05/2016 tarih ve 2016/583 esas,2016/432 karar sayılı kararıyla;
“...Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
Somut olayda; mahallinde yapılan keşif, gerek keşifte gerekse de duruşmada ifadelerine başvurulan tanıkların anlatımları ve bilirkişi raporu kapsamına göre, davacı işçinin yaptığı işin, elektrik üretimi yapmakta olan santralin üretim faaliyetini sürdürebilmesi bakımından mutlak gerekli işler olduğu, bu bağlamda davacıların asıl iş kapsamında hizmet verdikleri anlaşılmaktadır. Asıl işin bir bölümünde işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda alt işverenden hizmet alımı yapılabilir. İşveren belgeleri ve keşifte yapılan tespitlerde, asıl işin bir bölümüne yönelik değil iki ayrı hizmet alım sözleşmesi ile asıl işin geneline yayılan biçimde, farklı farklı görevlerde alt işveren olarak belirtilen şirketler üzerinden işçi çalıştırılmaktadır. Dava dışı şirketlerin asıl işin geneline yayılan farklı görevlerdeki işçileri çalıştırması karşısında uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından da bahsedilemez. Keza hizmetin ifası sırasında kullanılan tüm araç gerecin davalıya ait olduğu, işin yürütülmesine dair talimatların ve işçilerin işe alınması, çıkışlarının verilmesi, izin kullanma zamanlarının belirlenmesi vb. hususlarda karar yetkisinin davalı kurum yetkililerinde bulunduğu görülmekle, dava dışı şirketlerin davalıya ait işyerinde ayrı bir organizasyon yapısına sahip olduğu da söylenemez. Yine davacı işçilerin çalıştıkları işlerde aynı zamanda davalı kurum işçilerinin de çalıştığı sabittir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel ( işçi ) temini farklı olgulardır. Özetle, ihale yapan kurum tarafından araç temini sağlanmakta, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışmakta, yönetim hakkı ise hizmeti alana ait olmakta ise, bu durumda hizmet alımından bahsetmek mümkün olmayıp ihalenin işçi teminine yönelik işlem olduğu kabul edilmelidir ki; bu halde ihale veren ile ihale alan arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Tüm bu tespitler karşısında davalı ve dava dışı taşeron şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı anlaşılmakta olup, davacı işçilerin işyerinde uygulanan TİS'nin tarafı olan TES-İŞ sendikası üyesi olmaları nedeniyle, TİS hükümlerinden faydalanmalarının gerektiği anlaşılmıştır...” gerekçesiyle Davanın KABULÜNE,
Davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı EÜAŞ Genel Müdürlüğü'nün işçisi olduğunun TESPİTİNE,
TİS m 6/c gereği davacının 01/03/2011 tarihinden itibaren iş yerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmelerinden yararlandırılması gerektiğinin TESPİTİNE,
ve bir kısım işçilik alacaklarına hükmedilmiş,
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 05/10/2016 tarih ve 2016/30441 Esas, 2016/15648 Karar sayılı ilamıyla “... davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA...” karar verilmiştir.
Yukarıda belirtilen ilk derece mahkemesinin her iki kararı ve Yargıtay ilamı gözetildiğinde davalı vekilinin ileri sürdüğü tüm istinaf itirazlarının anılan kararlarla karşılandığı ve davalı vekilinin bütün itirazlarının reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Kamu düzeni açısından maddi-hukuki durumun incelenmesinde; ilk derece mahkemesinin kararında Dairemizce re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık hallerinden hiç birisinin bulunmadığı saptanmıştır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Orhaneli Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.11.2016 tarih 2015/351 Esas 2016/1043 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince davalı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
İstinaf başvurusu sırasında gerekli harçlar alınmış olmakla yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Karar tebliğ ve harç tahsil müzekkeresi işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 24.11.2016 tarih ve 6763 sayılı Kanunun 5.maddesiyle değişik 8.maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, 22.03.2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
İçtihatlar
01 Karşılıksız çek keşide etme
03 Muvazaalı Alt İşveren Asıl İşveren
04 Hekimin Görevi İhmali, Sanık Doktor
05 Tebligat Kanunu 35.maddeye göre tebligat
06 İcra Emrindeki "hemen öderseniz" kaydı
07 UYAP ortamından duruşma öğrenme talebi
08 Boşanma Davalarında Ziynet Eşyası Talebi
09 Boşanma Davası Maddi-Manevi Tazminat
10 Cinsel İstismar ile ilgili Yargıtay kararları
